L’illegittimità costituzionale dell’art. 4 del D.L. 138/2011

Alessandro Manetti, Responsabile Scientifico, CE.S.PA. Centro Studi Partecipate

Con la sentenza n. 199-2012 la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 4 del D.L. 138/2011 “Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum  popolare e alla normativa dell’Unione europea”; secondo la Corte, tale disposizione viola il divieto desumibile dall’art. 75 della Costituzione di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare con il referendum del 12-13 giugno 2011 (art. 23-bis del D.L.
112/2008).
Il vuoto normativo creato dalla sentenza in materia di affidamento dei SPL a rilevanza economica verrà quindi colmato dai princìpi generali dell’ordinamento comunitario e da quelli affermati negli ultimi anni dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee, dal Consiglio di Stato e dalla Corte dei Conti; tali princìpi consentono agli Enti di procedere all’affidamento dei SPL a rilevanza economica secondo una delle seguenti modalità alternative:

• ad imprenditori privati individuati tramite procedura ad evidenza pubblica;
• direttamente a società miste pubblico-private, con socio privato scelto tramite procedura ad evidenza pubblica, nell’ambito del cosiddetto partenariato pubblicoprivato (PPP);
• direttamente a società “in house” dell’ente affidante.

Nel nuovo scenario torna quindi alla ribalta l’affidamento diretto a società “in house”, che perde quel carattere di “eccezionalità” che gli era stato conferito dal comma 13 dell’art. 4 del D.L. 138/2011 (e ancor prima dall’art. 23-bis del D.L. 112/2008), per tornare invece ad essere una modalità ordinaria di affidamento dei servizi in commento; a tale riguardo, tuttavia, gli Enti non potranno prescindere dal fornire adeguata motivazione alla scelta di
sottrarre un servizio al mercato ed alla concorrenza, e dovranno tenere presente che l’affidamento diretto è possibile solo a società “in house” propriamente dette (capitale interamente pubblico, attività svolta prevalentemente con i soci pubblici, controllo analogo).
Inoltre:

• le discipline di settore torneranno a prevalere sulla disciplina generale (l’art. 4 del D.L. 138/2011, infatti, ancorché norma di carattere generale, prevaleva sulle discipline di settore con essa incompatibili per espressa volontà del legislatore);
• gli affidamenti di SPL a rilevanza economica in essere che erano stati affidati direttamente a società “in house” o a società mista con socio privato scelto con gara, ma senza attribuzione di compiti operativi, continueranno ad espletare i loro effetti fino alla scadenza naturale prevista dal contratto di servizio (secondo l’art. 4 del D.L. 138/2011 tali gestioni avrebbero dovuto cessare rispettivamente entro il 31/12/2012 ed entro il 31/03/2013, senza necessità di un’apposita deliberazione dell’ente affidante).

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