Alessandro Manetti, Responsabile Scientifico CE.S.PA. – Centro Studi Partecipate
Leonardo Penna, Avvocato in Firenze
Il recente D.L. 69/2013 (c.d. “decreto fare”) ha prorogato al 31/12/2013 il termine entro cui le Amministrazioni pubbliche devono alienare le proprie partecipazioni societarie, assegnando contestualmente il servizio per cinque anni, non rinnovabili, a decorrere dal 01/07/2014. Tuttavia, un’accorta interpretazione delle disposizioni della spending review, così come sostenuto dalla Sez. Reg. di Controllo della Campania della Corte dei Conti nella deliberazione n. 188/2013, può portare a ritenere che tale obbligo non sussista nei confronti delle società “in house” che rispettano appieno i requisiti richiesti dalla giurisprudenza comunitaria.
Negli ultimi mesi è andata affermandosi l’erronea tendenza ad assimilare le società “in house” a quelle indicate all’art. 4 comma 1 del D.L. 95/2012, tendenza che, oltre ad essere contraria ai princìpi in materia di in house providing, rischia di portare gli Enti ad assumere decisioni sbagliate, con un effetto negativo immediato sul patrimonio di assets, competenze e professionalità accumulato nel corso degli anni.
E’ innanzitutto necessario rilevare che le società indicate al comma 1 dell’art. 4 sono testualmente quelle “controllate direttamente o indirettamente” dalle pubbliche amministrazioni; si tratta quindi di realtà nelle quali possono essere presenti anche soci privati. Questo aspetto, non secondario, consente di affermare che le società indicate al comma 1 dell’art. 4 non coincidono necessariamente con quelle “in house”, in quanto per queste ultime è necessario, fra l’altro, che il loro capitale sia tutto in mano pubblica. E’ quindi evidente che il legislatore con tale norma non si è voluto riferire alle categoria delle società “in house”, ma, più genericamente, a società che operano prevalentemente con le Amministrazioni pubbliche e che possono essere totalmente pubbliche o miste.
Non dimentichiamo, inoltre, che l’art. 13 del D.L. 223/2006 (il c.d. “Decreto Bersani”), tuttora vigente, prevede diversi vincoli per le società strumentali di Province e Comuni, fra cui quello di operare solo con l’Amministrazione pubblica che le partecipa. Come sostenuto dalla Sez. Reg. di Controllo della Campania della Corte dei Conti nel parere n. 188 del 09/05/2013, tale disposizione ha come effetto immediato quello di portare ex lege le società strumentali a superare il limite del 90% del fatturato previsto al comma 1 dell’art. 4. Il rischio è quindi che si arrivi al paradosso che le società strumentali “in house” che hanno rispettato in passato il vincolo imposto dall’art. 13 del Bersani ricadano nelle limitazioni della spending review, mentre quelle che tale vincolo non lo hanno rispettato si vedano addirittura premiate per il loro comportamento illegittimo, non rientrando nell’obbligo di dismissione. Essendo inammissibile che si arrivi ad una simile situazione, è lecito pensare che le società strumentali “in house” soggette all’art. 13 del Decreto Bersani non rientrino nell’ambito applicativo dell’art. 1 comma 4 del D.L. 95/2012, anche in considerazione del fatto che la ratio sottostante a tale norma, consistente nella salvaguardia della concorrenza e del mercato, sarebbe di fatto già preservata dal rapporto di esclusività che esiste fra la società “in house” e l’amministrazione pubblica socia della stessa.
Inoltre, il comma 3-sexies dell’art. 4, stabilisce che le amministrazioni pubbliche avrebbero potuto predisporre appositi piani di ristrutturazione e razionalizzazione delle società controllate per individuare attività connesse esclusivamente all’esercizio di funzioni amministrative di cui all’art. 118 della Costituzione, che potevano essere riorganizzate e accorpate attraverso società che rispondessero ai requisiti della legislazione comunitaria in materia di “in house providing”. Quindi, se le società “in house” esistenti alla data di entrata in vigore del D.L. n. 95/2012 sono già organizzate per l’espletamento di attività connesse a funzioni amministrative, non si vede perché non possano continuare ad essere destinatarie di affidamenti diretti, visto che possiedono già i requisiti indicati al comma 3 sexies.
Tali interpretazioni sono rafforzate anche dalla norma speciale per le società “in house” contenuta al primo periodo del comma 8 dello stesso art. 4 che prevede che “A decorrere dal 1° gennaio 2014 l’affidamento diretto può avvenire solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house”. Il riferimento all’importo di 200.000 Euro che era stato inizialmente previsto quale limite l’importo all’affidamento diretto è stato rimosso dall’art. 34 c. 27 del D.L. 179/2012 all’indomani della sentenza della Corte Costituzionale n. 199 del 17/07/2012, con la quale è stata dichiarata l’incostituzionalità dell’art. 4 del D.Lgs. 138/2012 relativo l’affidamento dei SPL di rilevanza economica; ciò, forse anche in vista della prossima decisione della Corte Costituzionale sui ricorsi ancora pendenti presentati da alcune Regioni italiane sulla legittimità costituzionale dell’art. 4.
Risulta quindi condivisibile la tesi di chi sostiene che la previsione contenuta al comma 8 dell’art. 4 non può che essere considerata una norma speciale per le società “in house”, che ha la finalità di consentire alla legislazione nazionale di rispettare i princìpi sanciti dalla giurisprudenza comunitaria e dalla prossima direttiva comunitaria in materia di appalti pubblici.
In conclusione, nei prossimi mesi le Amministrazioni pubbliche dovrebbero evitare interpretazioni inutilmente restrittive della loro autonomia organizzativa, che le porterebbero a non rinnovare gli affidamenti diretti alle proprie società “in house”, finendo così per mettere in crisi un intero sistema, per distruggere centinaia di posti di lavoro e per disperdere un patrimonio di assets, competenze e professionalità che è stato accumulato negli ultimi anni dai loro “bracci operativi”.
Non deve essere infine dimenticato che il c.d. “decreto fare” non ha posticipato il termine previsto al comma 7 dell’art. 4, secondo cui dall’01/01/2014 le pubbliche amministrazioni sono tenute ad acquisire sul mercato i beni e servizi strumentali alla propria attività mediante le procedure concorrenziali, vincolo che può essere superato solo considerando il successivo comma 8 norma speciale per le società “in house”.
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