Santo Fabiano, Formatore, Esperto di governance pubblica, Consulente Camera dei Deputati
Con un comunicato del 18 novembre l’ANAC prende in esame il fenomeno delle “proroghe contrattuali”. Benché lo faccia a seguito di un’indagine relativa a 39 stazioni appaltanti e 76 contratti riguardanti i servizi di lavanolo, pulizie e ristorazione per le aziende sanitarie, l’Autorità coglie l’occasione per affrontare uno dei temi che rivela, indubbiamente, maggiore criticità, anche nelle altre pubbliche amministrazioni.
In particolare l’autorità rileva il frequente ricorso a cosiddette “proroghe tecniche” le cui casistiche vengono così riassunte:
a) redazione degli atti di gara e svolgimento della gara (70% dei casi): ?motivazioni inerenti la durata della redazione degli atti di gara e la loro modificazione per eventi interni all’ente, mutamento delle esigenze, dei luoghi, dei quantitativi (es. modifiche delle superfici o degli utenti a causa del mutare degli immobili in dotazione della stazione appaltante per accorpamenti e smembramenti determinati da riorganizzazioni dell’ente); ?
b) ritardi nell’aggiudicazione definitiva derivanti da contenzioso: ?proroghe tecniche motivate dai ritardi nell’aggiudicazione determinate da azioni esterne o da atti di autotutela (quali ad esempio, atti di annullamento o differimento dei termini a seguito di azioni dei partecipanti); ?
c) modifiche della redazione degli atti di gara per nuova normativa nazionale: ?motivazioni che sono state riferite direttamente a normativa nazionale che rendesse obbligatoria la modifica degli atti di gara (ad esempio: prezzi di riferimento, indicazione della quota di costi relativi al personale);
d) modifiche della redazione degli atti di gara per nuova normativa regionale (8% dei casi): motivazioni che attribuiscono la proroga a processi di riorganizzazione determinati da normativa regionale di carattere generale che contenevano prescrizioni tali da rendere più stringente l’obbligo di modifica degli atti di gara; ?
e) proroghe per la mancata conclusione di gare centralizzate😕 motivazioni che hanno evidenziato come, a fronte del divieto di bandire nuove gare e di avvalersi di gare indette da centrali, tali ultime gare non fossero state completate. ?
L’elencazione rivela una conoscenza reale sulle “giustificazioni” maggiormente utilizzate a sostegno della decisione di prorogare il contratto vigente e porta l’Autorità a esprimere alcune considerazioni orientate al drastico contenimento del fenomeno.
L’ANAC, infatti, prosegue nel documento rilevando un “utilizzo distorto delle proroghe tecniche” e richiama la sentenza del Consiglio di Stato 3391/2008 (ormai nota agli operatori del settore) che affermava in modo esplicito: “in linea di principio, il rinnovo o la proroga, al di fuori dei casi contemplati dall'ordinamento, di un contratto d’appalto di servizi o di forniture stipulato da un’amministrazione pubblica da luogo a una figura di trattativa privata non consentita e legittima qualsiasi impresa del settore a far valere dinanzi al giudice amministrativo il suo interesse legittimo all’espletamento di una gara”.
Proroga tecnica come ammortizzatore pluriennale di inefficienze
L’Autorità interpreta la “proroga tecnica” come un “ammortizzatore pluriennale di inefficienze” dovuto alla mancanza di una corretta programmazione delle acquisizioni di beni e servizi e delle attività di gara, volte ad assicurare il regolare e tempestivo avvicendamento degli affidatari, non traspare in alcun modo dalle relazioni analizzate. E in tal senso (come farà nell’aggiornamento 2015 al PNA) richiama l’art. 271, comma 1 del Regolamento n. 207/2010 che stabilisce la facoltà della programmazione dell’acquisto di beni e servizi, per concludere che il sistematico mancato utilizzo dello strumento della programmazione comporta, tra le varie conseguenze, anche l’assenza della definizione di termini, seppur semplicemente programmatori, di avvio delle procedure di selezione del nuovo affidatario.
Rileva, inoltre che, nella fase dell’evidenza pubblica, a partire dalla pubblicazione degli atti di gara (capitolati, disciplinare, ecc.), la dilatazione dei tempi è legata spesso alla incompletezza e scarsa qualità della definizione delle prestazioni che, a seguito di richieste di chiarimento da parte dei concorrenti, determinano lo spostamento dei termini delle offerte a seguito di precisazioni o variazioni dei contenuti degli atti stessi. Infine anche la fase della valutazione delle offerte risulta fortemente espansa per la complessità delle attività, non agevolata da capitolati e criteri di selezione ben determinati, nonché per la composizione e qualificazione delle commissioni di gara che in non pochi casi determinano la sostituzione dei componenti e calendarizzazioni molto lunghe.
Impatto dei processi di riorganizzazione
Un esame più approfondito porta l’Autorità a ritenere che buona parte delle proroghe è dovuta al “continuo rimescolamento dei modelli organizzativi degli enti appaltanti”. Dalle relazioni esaminate si desume, infatti, come, la ricerca di efficienza degli enti del servizio sanitario si stia attuando con un caotico susseguirsi di iniziative che alternano modelli organizzativi differenziati: accorpamenti territoriali cui seguono riaccorpamenti con criteri diversi, quali ad esempio quelli funzionali, visioni o modelli piramidali che vengono sostituiti da modelli a matrice, per limitarsi alle più diffuse situazioni, fanno si che gare predisposte se non avviate, subiscono ritardi o riedizioni, previamente annullate/revocate, per l’esigenza di ridefinire l’oggetto o le quantità, o ancora dilatazione dei tempi per permettere il riallineamento di differenti contratti in corso così da consentire gare con oggetto più ampio.
Tale confusione organizzativa porta l’Autorità a ritenere che “le scelte degli enti appaltanti sono difficilmente censurabili ove le motivazioni addotte fondino le ragioni sulla maggiore efficienza ed economicità”. Tuttavia, il risultato finale è che la proroga tecnica è quale ammortizzatore delle scelte riorganizzative e di altri fattori.
Forme di acquisto centralizzate/associate
Risulta interessante l’analisi effettuata dall’ANAC in ordine alle scelte relative alle “forme di acquisto”. Al riguardo l’Autorità afferma che “la chiara indicazione del legislatore, sia nazionale che della stragrande maggioranza delle regioni, di obbligare gli enti del servizio sanitario a forme di acquisto sempre più unificate ove non attuata attraverso una specifica programmazione, ha di fatto determinato, nelle situazioni monitorate, effetti distorsivi”. Peraltro, la normativa spesso contiene divieti assoluti per le stazioni appaltanti di procedere in autonomia a nuove procedure. Ma soprattutto, rileva l’Autorità, “l’organo deputato alla gara centralizzata spesso le avvia con ritardo, dovuto principalmente alla esigenza di programmare le gare stesse – con cadenza pluriennale – sulle diverse tipologie di beni o in altri casi per la difficoltà di uniformare le esigenze di strutture spesso molto diversificate”.
La necessità di garantire i servizi obbliga, quindi, le amministrazioni in questa condizione a prorogare i contratti in essere, più volte. Il quadro fattuale delle esperienze di centralizzazione che deriva dalla lettura delle relazioni del campione appare segnato da una carenza di raccordo tra la previsione normativa e la realtà operativa.
Conclusione
L’Autorità chiude il documento affermano in modo deciso che la proroga “tecnica” – nel quadro normativo attuale e a seguito dell’evoluzione giurisprudenziale – non è più utilizzato come uno strumento di “transizione” per qualche mese di ritardo determinato da fatti imprevedibili, ma come ammortizzatore pluriennale di palesi inefficienze di programmazione e gestione del processo di individuazione del nuovo assegnatario.
Ciò comporta, quindi, un uso improprio delle proroghe che può assumere profili di illegittimità e di danno erariale, allorquando le amministrazioni interessate non dimostrino di aver attivato tutti quegli strumenti organizzativiamministrativi necessari ad evitare il generale e tassativo divieto di proroga dei contratti in corso e le correlate distorsioni del mercato.
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