Francesco Verbaro, Professore SNA Scuola Nazionale dell'Amministrazione
Il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni ha avuto da sempre una vita travagliata. Almeno dal punto di vista normativo. Dal 1993, per parlare di storia contemporanea, il legislatore cerca di migliorare il quadro normativo per gestire al meglio le risorse umane nelle PPAA. E così incontriamo il primo vizio presente in questa storia, che è probabilmente quello di ritenere la PA un corpo tecnico e neutrale che si sposta e si modifica solo per via delle norme. Un approccio che ha rafforzato la cultura burocratica e formalistica, che proprio la riforma degli anni ’90 voleva sconfiggere.
Detto questo, per andare a quale diritto del lavoro serva alle pubbliche amministrazioni per lavorare meglio, il quadro rimane incerto e debole pur (anzi grazie) al proliferare di regole e alla commistione dei diversi “diritti”.
Il tema in discussione è oggi quello del procedimento disciplinare, oggetto di uno specifico decreto legislativo, adottato in prima lettura dal Governo in attuazione della legge delega “Madia” (Legge 124/2015) e, potremmo dire, per rispondere ai fatti di cronaca sulle false attestazioni di presenza. Un tema che richiama a monte due grandi argomenti, sempre rievocati ma mai affrontati. Il primo è quello della cattiva gestione delle risorse umane da parte delle amministrazioni in termini di reclutamento, formazione e valutazione. La gestione delle risorse umane appare un fattore dato in maniera esogena e non appartiene alla dirigenza. Un tipico retaggio pubblicistico: la PA, e quindi il personale, si muove sulla base della legge. Confermato, purtroppo, anche dal percorso contrattualista: il personale è governato dal contratto collettivo e dalla intermediazione sindacale. In entrambi i casi il datore di lavoro non esiste.
Il secondo argomento, più di carattere giuridico, riguarda lo scontro tra convergenza o divergenza nella PA tra diritto del lavoro “speciale” e diritto del lavoro privato. Tema tornato in auge con le modifiche alla legge 300/1970 in materia di mansioni, controlli e licenziamenti e che richiederebbe urgentemente un chiarimento e qualche certezza in più.
Mentre la Ministra Madia cercava di rassicurare il mondo che il nuovo art. 18 della legge 300/70 non avrebbe trovato applicazione nelle PPAA, la Cassazione con la sentenza n. 24157 del 2015affermava l’esatto contrario. E mentre i capi del personale delle PPAA brancolano nell’incertezza su quale diritto del lavoro si applichi, il Governo, invece di sciogliere questi dubbi, emana un decreto per modificare il procedimento disciplinare in maniera più severa per i dipendenti incolpati anche se solo per una fattispecie.
Lo schema di decreto, quindi, non affronta temi più grandi che rimangono irrisolti e si occupa dei fatti di cronaca. Si prevede una sospensione obbligatoria in un caso, quello della manomissione e falsificazione delle attestazioni di presenza. Istituto già presente nei CCNL come sospensione cautelativa, ma senza l’obbligo di procedere entro 48 ore dal momento in cui si è conosciuto il fatto. Si tratta, nella proposta di decreto, di una sospensione senza retribuzione, senza obbligo di preventiva audizione dell’interessato, che non solo non è tra gli interventi più urgenti da adottare ma che rischia di indebolire il licenziamento per giusta causa senza preavviso per la stessa fattispecie previsto ai sensi dell’art. 55-quater. Cioè d’ora in poi si dovrà applicare prevalentemente o “solo” (per principio di proporzionalità) la sospensione obbligatoria in caso di falsa attestazione della presenza in servizio. I tempi ridotti, inoltre, nel procedimento portano solitamente la PA a commettere maggiori errori. La flagranza (nella sua accezione penale) è un’altra novità rilevante, tanto più che al pari della flagranza valgono gli esiti degli "strumenti di sorveglianza o di registrazione…" con il problema di capire se vale qualsiasi tipo di ripresa o solo quelle autorizzate ex art. 4 (modificato dal d.lgs. 151/2015 “Jobs Act”) dello Statuto dei lavoratori. Dando per scontato che il nuovo articolo 4 della legge 300/1970, pur se modificato dal “jobs act”, trovi applicazione anche nelle pubbliche amministrazioni.
Ma è quella della falsificazione dell’attestazione della presenza la fattispecie più grave? Che si fa in caso di corruzione o concussione? In caso di danno erariale? In caso di omessi controlli o perdita fondi UE? Applicheremo la sospensione cautelare prevista dai contratti collettivi.
E’ buona prassi quando si scrivono le norme pensare a come si applicano, a chi le dovrà applicare e alle problematiche nell’applicazione. Si chiama solitamente “copertura gestionale e amministrativa delle norme”. Importante come la copertura finanziaria. La sospensione obbligatoria velocemente adottata, senza retribuzione, potrebbe portare a maggiori possibilità di richiesta di risarcimento in caso di soccombenza e, quindi, ad un maggior rischio per i dirigenti di essere chiamati a rispondere civilmente e contabilmente. Il dirigente è “minacciato” in caso di mancata adozione del procedimento, con unesercizio "quasi" penalistico della delega (che nulla diceva sul punto), che dispone in via interpretativa sulla fattispecie del reato di omissione di atti di ufficio nei casi di omessa attivazione del procedimento disciplinare e di omessa adozione del provvedimento di sospensione cautelare. Il datore di lavoro pubblico andrebbe forse rafforzato, e non solo per legge, più che minacciato.
Cosa sarebbe stato utile fare?
Sulla licenziabilità dei dipendenti che falsificano l'attestazione delle presenze la normativa esiste ed è contenuta nel d.lgs. 165/2001, ma si applica raramente, per amore del quieto vivere, omertà e perché "rischiosa" per il dirigente. Ferme restando le prime due cause, che richiederebbero un cambio di cultura e di management, la rischiosità del procedimento di licenziamento potrebbe essere attenuata con alcune piccole modifiche normative, mutuandole dall'art. 18 della l. 300/70 e dall'art. 3 del d.lgs. 23/2015 (posto che non si applichino già alla PA). Sarebbe, ad esempio, utile introdurre nel d.lgs. 165/2001 la norma che, in caso di vizi formali e procedurali nel licenziamento, abbastanza frequenti nell'amministrazione, ma che non incidono sul diritto di difesa del dipendente, preveda anche nella PA il pagamento di un'indennità e non il reintegro. Inoltre, senza tuffarsi tra le correnti di Scilla e Cariddi del fatto giuridico e di quello materiale, si dovrebbero migliorare molti codici disciplinari che disegnano fattispecie ambigue e difficili da provare per il datore di lavoro. Codici scritti per non essere mai applicati. In tutti i casi, si dovrebbe precisare che in caso di pagamento dell'indennità non si configura la responsabilità erariale per il dirigente. Una norma analoga di esenzione venne prevista in passato nel contenzioso lavoristico in caso di conciliazioni in adesione. Il dirigente che ha sbagliato il procedimento disciplinare verrebbe sanzionato solo dal punto di vista della responsabilità dirigenziale, con effetti sulla retribuzione di risultato, ma non avrebbe lo spauracchio della responsabilità amministrativa. Ciò dovrebbe valere anche per l'indennità prevista al comma 3 dell'art. 18 dello Statuto dei lavoratori.
La buona gestione delle risorse umane ha bisogno di una buona programmazione, di un buon datore di lavoro e di un quadro normativo chiaro. L’azione del Governo in materia continua ad ignorare ancora tutti questi naturali e necessari ingredienti.
Per altri articoli di approfondimento clicca qui